Decisão da Justiça Federal em Joinville em primeira instância os trechos em negrito e azul foram destacados pelo blog para facilitar a leitura
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Nº 2009.72.01.001980-5/SC
| AUTOR | : | MINISTERIO PUBLICO FEDERAL |
| | : | MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA |
| RÉU | : | MUNICÍPIO DE JOINVILLE |
| | : | ESTADO DE SANTA CATARINA |
| RÉU | : | COML/ SINUELO LTDA/ |
| ADVOGADO | : | SILVIO ORZECHOWSKI |
| | : | JOSUE EUGENIO WERNER |
| RÉU | : | ESPERANÇA ADMINISTRADORA DE BENS LTDA |
| ADVOGADO | : | ROMEO PIAZERA JUNIOR |
| | : | MARISTELA HERTEL |
| | : | JULIO MAX MANSKE |
| | : | GUSTAVO PACHER |
| RÉU | : | MILTON MEBS |
| ADVOGADO | : | EDILSON NEILON GONCALVES |
| RÉU | : | VANDIR BECKER |
| | : | MARIA RUBIA BECKER |
| ADVOGADO | : | RENATO MARCON |
| RÉU | : | VICENTE RUON |
| ADVOGADO | : | SILVIO ORZECHOWSKI |
| RÉU | : | OSMARINA RUON |
| ADVOGADO | : | JOSUE EUGENIO WERNER |
| RÉU | : | MARLI DE ANDRADE |
| RÉU | : | JOÃO FRANCO DE ANDRADE |
| ADVOGADO | : | JOSUE EUGENIO WERNER |
| | : | SILVIO ORZECHOWSKI |
| RÉU | : | MARCO ANTONIO TEBALDI |
| RÉU | : | ADEMIRO PALMERIO CUSTODIO |
| | : | DIVALDO MARCON |
| ADVOGADO | : | OLGA REGINA MELCHIORS EMERIM |
| RÉU | : | ALCEU VALDO JULIANI |
| ADVOGADO | : | PEDRO VICTOR DE MELO MACHADO LOPES |
| RÉU | : | UBIRACI JOSE DA SILVA |
| | : | HELCIO DAQUINO |
| ADVOGADO | : | OLGA REGINA MELCHIORS EMERIM |
| RÉU | : | LUIZ FABIO TAVARES |
| ADVOGADO | : | DAMIANO FLENIK |
| RÉU | : | PERCI MULLER |
| ADVOGADO | : | OLGA REGINA MELCHIORS EMERIM |
| ASSISTENTE | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA |
| APENSO(S) | : | 2009.72.01.001981-7 |
DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)
Trata-se de ação civil pública, com imputação de improbidade administrativa, distribuída, inicialmente, à 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Joinville, por prevenção à medida cautelar nº 038.08.017947-6, proposta pelo Ministério Público Federal e Estadual em face do Município de Joinville, Estado de Santa Catarina e outros, na qual foi formulado pedido de liminar, nos termos do art. 12, caput da Lei nº 7.347/85, para o fim de:
a) confirmar a determinação ao Estado de Santa Catarina, proferida na ação cautelar em apenso, de suspensão das parcelas remanescentes das desapropriações guerreadas e que são de responsabilidade do Estado de Santa Catarina, cujos valores deverão ser depositados em conta judicial;
b) determinar a indisponibilidade dos valores eventualmente já depositados nas contas dos desapropriados.
O pedido formulado fundamenta-se, em síntese, na alegação de "superfaturamento" do valor dos imóveis objeto de desapropriação amigável, da qual decorreu, segundo narra a inicial (fl. 16), prejuízo da ordem de R$ 2.624.884,00 (dois milhões, seiscentos e vinte e quatro reais, oitocentos e oitenta e quatro reais), em valores históricos.
Os réus foram notificados para manifestação, nos termos do art. 17, § 7º da Lei nº 8.429/92 e, em razão da admissão da Universidade Federal de Santa Catarina como assistente, no pólo passivo da presente ação, a competência foi deslocada para a 2ª Vara Federal de Joinville.
Às fls. 1348-53, os autores renovam os pedidos de liminar, formulados na inicial, postulando, ainda, a concessão de medida cautelar incidental, com fulcro no § 5º do art. 461 e § 7º do art. 273, ambos do Código de Processo Civil, a fim de determinar o impedimento do início das obras de construção do campus da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC em quaisquer terrenos objeto de discussão, nestes autos, até o julgamento dos pedidos formulados nesta ação. Para tanto, pleiteiam a imposição de multa diária, a ser imposta em face da autoridade responsável pelo descumprimento.
Sustentam que, na hipótese de procedência dos pedidos formulados na inicial, notadamente da declaração de nulidades das escrituras públicas de aquisição dos imóveis e seus respectivos registros imobiliários, haverá reversão destes ao patrimônio dos desapropriados e a devolução dos valores pagos pelo erário, motivo pelo qual seria temerário permitir o início da execução das obras antes da prolação da sentença.
Argumentam os autores que, para a garantia da efetividade da medida liminar atualmente válida e, em especial, para evitar que dinheiro público seja investido na realização das obras de terraplanagem e construção do campus da UFSC, é imprescindível obstaculizar tais obras, ainda que haja a concessão de licença ambiental de instalação, até o julgamento derradeiro.
Instada a se manifestar acerca do pedido liminar, a UFSC rechaça as razões apresentadas pelos autores com os seguintes contrapontos: a) a liminar deferida às fls. 243-256 dos autos da ação cautelar nº 2009.72.01.001981-7 restringiu-se a suspender o pagamento das parcelas remanescentes das desapropriações em discussão, com a determinação de depósito em conta única do Poder Judiciário de Santa Catarina e indeferiu o pedido de indisponibilidade dos valores já pagos e depositados em favor dos expropriados (R$ 3.818.578,85); b) a indenização paga não representa supervalorização dos imóveis expropriados, tampouco locupletamento ilícito; c) eventual procedência da ação civil pública ajuizada não implicará o impedimento das desapropriações das áreas necessárias à instalação do campus da UFSC em Joinville/SC, mas apenas a adequação dos valores aos limites que vierem a ser definidos na sentença judicial; d) o controle jurisdicional instaurado pela presente ação civil pública cinge-se à discussão acerca dos valores dos imóveis desapropriados, notadamente se houve ou não superfaturamento, conforme alegado pelos autores; e) com base no poder discricionário, não poderá o Judiciário examinar a oportunidade, necessidade ou conveniência da desapropriação; f) o local eleito e desapropriado - conhecido como "Curva do Arroz", é o mais indicado para a instalação do campus universitário; g) os pedidos questionados na ação civil pública nº 2009.72.01.001191-0, cujo objeto refere-se à instalação do campus no local em testilha, foram julgados improcedentes e não é possível transferir para os presentes autos discussão que suplanta o objetivo inicial da presente ação civil pública; h) não há nos autos prova inequívoca apta a comprovar a verossimilhança das alegações de fato; i) caso seja deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, nos termos em que fora pleiteado, possibilitar-se-á a ocorrência de periculum in mora inverso.
Antes de julgar o pedido formulado pelos autores, resta promover uma digressão acerca dos feitos que gravitam em torno da implementação do campus universitário no local denominado "Curva do Arroz" e suas extensões.
Em tramitação na 1ª Vara Federal de Joinville/SC, a ação civil pública nº. 2009.72.01.001191-0 foi ajuizada pelo Ministério Público Federal contra a União e a Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), com a qual colima, em sede de antecipação da tutela: a) impedir que a UFSC pratique qualquer ato que implique comprometimento ou aporte de recursos públicos para a implantação do campus universitário em Joinville até que se apresentem ao juízo custos e despesas relativas à terraplanagem, drenagem, sistema viário, isolamento acústico, proteção em relação às linhas de alta tensão, obras de proteção de áreas de preservação permanente existentes no terreno localizado nas margens da BR 101, no lugar conhecido por "Curva do Arroz"; b) impedir qualquer atividade acadêmica, em especial o vestibular, sem apresentar fundamentos científicos (além de consultas públicas) para escolha dos cursos a serem oferecidos; c) que a União não celebre contratos para direcionar recursos públicos para a construção da sede da UFSC, sem o cumprimento pela Universidade dos comandos acima requeridos; d) a fixação de multa diária contra as pessoas físicas que eventualmente descumpram alguma dessas ordens. No mérito, pleiteia provimentos semelhantes, acrescentando que o custo de implementação dos projetos que requer o MPF sejam apresentados não deve ultrapassar o valor de R$ 4.700.000,00; que a escolha dos cursos não se baseie em critérios exclusivos de uma entidade empresarial (ACIJ - Associação Comercial e Industrial de Joinville) e que os resultados dessa consulta ampla sejam impostos à UFSC; a proibição de implementar o campus universitário se os custos para adequação do terreno da BR-101 ultrapassarem o valor acima dado como parâmetro.
A referida ação tem por um objeto principal a suspensão de atos relacionados à implantação do complexo universitário da UFSC em Joinville e como uma das causas de pedir a possibilidade de demasiado comprometimento de recursos públicos com a execução da obra.
A ação em destaque foi proposta em 06 de abril de 2009 e nos seus autos foi proferida sentença, com a qual foi mantida a extinção do processo sem resolução de mérito em relação à União e parcialmente em relação à UFSC, no mais rejeitado o pedido (art. 269, I, CPC).
No dia 29 de maio de 2009, foram distribuídos a este Juízo os autos ação civil pública nº. 2009.72.01.001980-5 e da medida cautelar nº. 2009.72.01.001981-7, propostas inicialmente no Juízo Estadual, o qual se declarou incompetente face a intervenção da Universidade Federal de Santa Catarina no feito.
A presente ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Ministério Público Federal, conjuntamente, perante o Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Joinville, em face de alegado superfaturamento dos imóveis objetos de desapropriação pelo Município de Joinville na execução do Convênio nº. 2709/2008-0, firmado com o Estado de Santa Catarina, que tem como objeto a aquisição de área de terra para a implantação de um campus universitário, a princípio, uma extensão dos campi da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC.
Em apenso aos presentes autos, tem-se a medida cautelar nº 2009.72.01.001981-7, com base nos mesmos fatos, com a qual requerem os autores a concessão de liminar para que o Juízo determine: a) ao Estado de Santa Catarina e ao Município de Joinville a suspensão de todos os pagamentos e retenção dos respectivos valores, a fim de impedi-los de honrar seus compromissos financeiros ainda pendentes com as indicadas desapropriações, sob pena de multa; b) a indisponibilidade dos valores eventualmente depositados nas contas dos desapropriados, conforme especificação que traz na inicial, ou correspondentes contas aplicação, em cada qual até o limite dos depósitos individuais efetuados pelo Município de Joinville; e c) ao Fundo de Reaparelhamento dos Bens Lesados de Santa Catarina, a realização de perícia para avaliação de imóveis declarados de utilidade pública pelo Município de Joinville para fins de desapropriação nos moldes do Of. nº. 044/2008/13ª PJ e anexo.
Ainda no que diz à medida cautelar, foi proferida decisão no Juízo Estadual, a qual deferiu, em parte, a medida liminar postulada, para:
"(...) determinar, no exercício do poder geral de cautela, a suspensão do pagamento das parcelas remanescentes das desapropriações guerreadas e que são de responsabilidade do Estado de Santa Catarina, cujos valores deverão ser depositados, nas respectivas datas de vencimento, na Conta Única do Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina; caso os valores sejam repassados pelo Estado de Santa Catarina em favor do Município de Joinville, deverá este proceder aludidos depósitos mensais, sob pena de responsabilidade criminal por desobediência à ordem judicial.
No que tange ao pedido de indisponibilidade dos valores já pagos e depositados em favor dos expropriados na importância de R$ 3.818.578,85, tenho por indeferida, pois conforme os requerentes afirmam na inicial o valor sugerido pelo INCRA, em termos máximos, importou em R$ 4.577.381,82, logo, em tese, a indenização até o momento paga não caracteriza supervalorização dos imóveis expropriados, tampouco locupletamento ilícito" (fls. 255 - autos da ação cautelar em apenso).
Nos autos em apenso há também manifestação do Ministério Público Federal (fl. 883) no sentido de que existe conexão dos presentes autos com os pedidos veiculados na ação civil pública nº. 2009.72.01.001191-0. Requer o declínio de competência para processamento e decisão das demandas principal e cautelar ao Juízo da 1ª Vara Federal desta Subseção Judiciária.
É o que cabia relatar.
Passo a decidir.
Da inexistência de conexão
Inicialmente, entendo que não há necessária conexão entre a ação civil pública nº 2009.72.01.00.1191-0, distribuída à 1ª Vara Federal de Joinville e a presente ação civil pública de improbidade administrativa.
Ainda que ambas tenham como pano de fundo a possibilidade de comprometimento exacerbado de verbas públicas para a instalação do campus da Universidade Federal de Santa Catarina em Joinville, aquela ostenta como causa de pedir o possível excesso de gastos para a implantação do campus universitário, além de uma série de condições para o adequado funcionamento, instalação e desenvolvimento do projeto de construção do citado campus. Nesta ação questiona-se, basicamente, o superfaturamento dos imóveis que foram objeto de desapropriação consensual pelo Município de Joinville, que permitiu a celebração do Convênio nº 2709/2008-0.
Cabe referir que a discussão travada na ação nº 2009.72.01.00.1191-0 não envolve possível ato de improbidade administrativa, nem a responsabilização de gestores públicos e terceiros, por suposto ato lesivo ao erário público, tal como ocorre na presente ação, o que evidencia a diversidade de pedidos e causa de pedir, ainda que existam pontos fáticos de afinidade entre elas, insuficientes, entretanto, para gerar a obrigatoriedade de julgamento conjunto.
De qualquer modo, a ação nº 2009.72.01.00.1191-0 já foi sentenciada em 29 de março de 2010, o que torna a discussão acerca de um possível julgamento conjunto inócua, a teor da Súmula nº 235 do STJ, verbis:
"A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado."
Firmada a competência do Juízo da 2ª Vara Federal de Joinville, passo a apreciar as demais questões.
Do pedido de liminar, formulado na inicial.
Postulam os autores, na inicial da presente ação civil pública de improbidade administrativa, a prolação de decisão liminar para:
a) confirmar a determinação ao Estado de Santa Catarina, proferida na ação cautelar em apenso, pelo Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Joinville, de suspensão das parcelas remanescentes das desapropriações guerreadas e que são de responsabilidade do Estado de Santa Catarina, cujos valores deverão ser depositados em conta judicial;
b) determinar a indisponibilidade dos valores eventualmente já depositados nas contas dos desapropriados, de acordo com tabela reproduzida à fl. 23.
Fundamentam o pedido na suposta "fumaça do bom direito" revelada pela significativa diferença de preços encontrada entre os valores aplicados nas desapropriações e os sugeridos pelo Ministério Público, fundado em laudo de avaliação, devidamente motivado, realizado por profissional habilitado com efetiva aplicação dos parâmetros da ABNT NBR 14653.
Sustentam a existência do perigo da demora na dificuldade de se reparar o dano provocado e a ser causado aos erários municipal e estadual, acaso não sejam disponibilizados valores congruentes aos pagamentos decorrentes das expropriações citadas, e suspensos os pagamentos e repasses pendentes.
Quanto ao pedido de confirmação dos efeitos da liminar anteriormente concedida pelo Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Joinville, tenho que merece expresso deferimento, sendo conveniente, a propósito reproduzir os fundamentos adotados por aquele Juízo:
"A plausibilidade do direito subjetivo material a ser tutelado na actio principalis também resulta revelado nesta fase de cognição sumária, haja vista que a apontada discrepância de valores e a avaliação unilateral e com provável parâmetro equivocado, provavelmente resultou em supervalorização das áreas rurais expropriadas.
Necessário realçar, por oportuno, que à míngua da existência de projeto elaborado e aprovado do novo campus da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, em Joinville, denota provável açodamento no processo administrativo de desapropriação.
Conforme se infere do expediente de fls. 45/46, enviado pelo Reitor da UFSC Lucio José Botelho ao Procurador da República em Joinville Davy Lincoln Rocha, " (...) Em conclusão, não há ainda qualquer projeto físico, estudo de fluxo ou de possíveis residências, há sim um documento referência constituído pela ACIJ, para apresentar vantagens de ser instalado em Joinville e uma carta de intenções, que apresentamos em anexo.
Diante desse cenário, a fim de assegurar a justa e prévia indenização aos proprietários da área, poderia e deveria o Município de Joinville ingressar com ação de desapropriação e na arena judicial seria definido, mediante prova pericial, sob o crivo do contraditório, o valor da indenização dos imóveis expropriados."
Tal decisão foi proferida em 24 de abril de 2008. Desde então, ocorreram fatos que merecem menção a fim de fundamentar a presente decisão judicial.
A UFSC noticia que já iniciou os procedimentos de licenciamento ambiental prévio e de instalação, além da autorização para corte da vegetação, perante à FUNDEMA. De acordo com o cronograma juntado à fl. 1373, as próximas etapas previstas seriam as contratações de empresas para terraplanagem (20/01/2011) e para supervisão da terraplanagem (24/03/2011).
Entretanto, até o momento não foi juntado aos autos desta ação civil pública ou da medida cautelar em apenso, o aludido "projeto físico, estudo de fluxo ou de possíveis residências" mencionado pelo Reitor da UFSC em sua resposta aos questionamentos do MPF.
Ao que tudo indica, de fato, até o momento, não há um projeto físico efetivamente definido de implantação do campus da UFSC em Joinville. Ao contrário, colhe-se das fls. 1373 que todas as licitações para projetos complementares dos edifícios, para projetos de infraestrutura do campus, para a execução de obras dos edifícios, para a execução de obras de infraestrutura, ainda se encontram pendentes e com data "a definir".
Todos estes fatos demonstram que a afirmação do MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública em Joinville, em seu despacho liminar, no sentido de que o processo administrativo de desapropriação foi "açodado", ainda se mostra atual.
De fato, já se passaram mais de 03 anos da edição dos Decretos municipais de utilidade pública e nenhuma licitação para os projetos dos edifícios foi sequer iniciada. Não se quer com isso questionar as definições de prioridades do administrador público, campo reservado à sua discricionariedade administrativa, mas tão somente afirmar que, de fato, não havia fundadas razões para que não se procedesse à desapropriação judicial, a fim de se definir o valor das indenizações em processo de desapropriação, mediante perícia judicial, sob o crivo do contraditório.
Oportuno ressaltar que o rito do processo de desapropriação permite a imissão na posse ao início do trâmite judicial, na forma do art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365/41.
Todavia, o fato de maior impacto, desde a prolação da liminar nos autos da medida cautelar em apenso, no que diz respeito à avaliação do requisito legal do fumus boni juris, diz respeito à juntada aos autos da perícia realizada no procedimento administrativo preliminar, no âmbito do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, custeada por recursos do Fundo para Reconstituição de Bens Lesados, juntada aos autos às fls. 268-423.
A perícia revela de forma contundente que os laudos de avaliação que deram suporte às escrituras públicas de transferência das propriedades rurais do patrimônio privado para a Municipalidade não observaram a metodologia preconizada pelas normas da ABNT específicas para imóveis rurais (NBR 14653-3) ou qualquer outra norma de conteúdo similar. Antes, fundamentaram-se em cotações de mercado, colhidas de forma superficial e sem maiores detalhamentos ou aprofundamentos, ou mesmo descrições de possíveis benfeitorias ou outras características das áreas. Tal procedimento resultou em uma discrepância de, pelo menos, R$ 2.624.884,00 (dois milhões, seiscentos e vinte e quatro mil, oitocentos e oitenta e quatro reais), ao tempo das desapropriações, ou seja, outubro de 2007, em comparação com os resultados obtidos pela perícia efetuada a requerimento do Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
Outro ponto que merece ser destacado, evidenciando a existência do fumus boni júris, diz respeito à desconsideração, nas avaliações efetuadas pela Municipalidade, do fato de que a área desapropriada foi afetada por outra desapropriação, levada a efeito pelo DNIT, decorrente das obras do contorno ferroviário, cujo projeto data de 20/01/2004, sequer mencionada em nenhum dos laudos de avaliação realizados pela comissão de avaliação da Municipalidade de Joinville.
Quanto ao periculum in mora cabe deixar desde logo expresso o posicionamento do juízo, no sentido de que o art. 7º da lei de Improbidade consubstancia uma das hipóteses em que o legislador dispensa a demonstração do perigo de dano.
Neste sentido, vale reproduzir os ensinamentos de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:
"Quanto ao periculum in mora, parte da doutrina se inclina no sentido de sua implicitude, de sua presunção pelo art. 7º da Lei de Improbidade, o que dispensaria o autor de demonstrar a intenção de o agente dilapidar ou desviar o seu patrimônio com vistas a afastar a reparação do dano. Neste sentido, argumenta Fábio Osório Medina que 'o periculum in mora emerge, via de regra, dos próprios termos da inicial, da gravidade dos fatos, do montante, em tese, dos prejuízos causados ao erário', sustentando, outrossim, que a 'indisponibilidade patrimonial é medida obrigatória, pois traduz conseqüência jurídica do processamento da ação, forte no art. 37, § 4º, da Constituição Federal. De fato, exigir a prova, mesmo que indiciária, da intenção do agente de furtar-se à efetividade da condenação representaria, do ponto de vista prático, o irremediável esvaziamento da indisponibilidade perseguida em nível constitucional e legal. Como muito bem percebido por José Roberto dos Santos Bedaque, a indisponibilidade prevista na Lei de Improbidade é uma daquelas hipóteses nas quais o próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano." (Improbidade Administrativa, 5ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010, pp. 964-965).
No mesmo diapasão, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSIDERADO VIOLADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 20, P. ÚN., DA LEI N.8.429/92. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO NO ART.7º DA LEI N. 8.429/92. INDIVIDUALIZAÇÃO DE BENS. DESNECESSIDADE.
1. Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - Ibama, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, em síntese, indeferiu uma série de medidas cautelares propostas pelo recorrente, a saber: indisponibilidade de bens, afastamento do servidor alegadamente ímprobo do cargo e quebra de sigilos bancário e fiscal.
2. Nas razões recursais, sustenta a parte interessada ter havido ofensa aos arts. 7º, p. ún., da Lei n. 8.429/92 - ao argumento de ser cabível a indisponibilidade no caso concreto - e 20, p. ún., do mesmo diploma normativo - pois é imprescindível o afastamento do servidor considerado ímprobo do cargo na espécie. Além disso, alega, com base em outros precedentes judiciais, que a quebra de sigilos bancário e fiscal não exige exaurimento de ouras instâncias de busca pelos dados a que se pretende ter acesso.
3. Não é possível conhecer do especial no que se refere ao cabimento da quebra de sigilos na espécie, uma vez que a parte recorrente não indicou dispositivos de legislação infraconstitucional federal que considerava violados, daí porque incide a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia.
4. O acolhimento da pretensão recursal - no sentido de que seria imprescindível o afastamento do servidor alegadamente ímprobo - necessitaria de prévia reanálise do conjunto fático-probatório carreado aos autos, razão pela qual incide, no ponto, o óbice da Súmula n. 7 desta Corte Superior.
5. No que se refere à indisponibilidade de bens do recorrido, importante pontuar que a origem manteve o indeferimento inicial do pedido ao entendimento de que não havia prova de dilapidação patrimonial, bem como pela não-especificação dos bens sobre os quais recairia a medida cautelar (fl. 163, e-STJ). Esta conclusão merece reversão.
6. É que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual o periculum in mora em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92, ficando limitado o deferimento desta medida acautelatória à verificação da verossimilhança das alegações formuladas na inicial. Precedentes.
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada pela desnecessidade de individualização dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista no art. 7º, p.ún., da Lei n. 8.429/92, considerando a diferença existente entre os institutos da "indisponibilidade" e do "seqüestro de bens" (este com sede legal própria, qual seja, o art. 16 da Lei n. 8.429/92).
Precedentes.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.
(REsp 967.841/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe 08/10/2010, grifo nosso)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI 8.429/1992. VIOLAÇÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO ASSENTADO EM FUNDAMENTO JURÍDICO EQUIVOCADO. AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO. SÚMULA 7/STJ.
1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública ajuizada contra Deputados Estaduais e servidores da Assembléia Legislativa de Mato Grosso, aos quais são imputados atos de improbidade administrativa por fraude a licitação, além de desvio e apropriação indevida de recursos públicos por emissão e pagamento de cheques para empresas inexistentes e irregulares.
2. No Agravo de Instrumento, ficou registrado que estão em curso mais de sessenta Ações Civis Públicas contra os ora recorridos por supostos atos reiterados de improbidade administrativa, que no total ultrapassam a vultosa quantia de R$ 97.000.000,00 (noventa e sete milhões de reais) - o caso dos autos envolve dano de R$ 3.028.426,63 (três milhões, vinte e oito mil, quatrocentos e vinte e seis reais e sessenta e três centavos) decorrentes de pagamentos feitos à empresa Comercial Celeste de Papéis e Serviços Ltda.
3. A instância ordinária indeferiu o pedido de decretação de indisponibilidade dos bens, ao fundamento de que o Parquet não os individualizou nem comprovou a existência de atos concretos de dilapidação patrimonial pelos réus.
4. Cabe reconhecer a violação do art. 7º da Lei 8.429/1992 in casu, tendo em vista o fundamento jurídico equivocado do acórdão recorrido.
5. A decretação da indisponibilidade, que não se confunde com o seqüestro, prescinde de individualização dos bens pelo Parquet. A exegese do art. 7º da Lei 8.429/1992, conferida pela jurisprudência do STJ, é de que a indisponibilidade pode alcançar tantos bens quantos forem necessários a garantir as conseqüências financeiras da prática de improbidade, mesmo os adquiridos anteriormente à conduta ilícita.
6. Desarrazoado aguardar a realização de atos concretos tendentes à dilapidação do patrimônio, sob pena de esvaziar o escopo da medida.
Precedentes do STJ.
7. Admite-se a indisponibilidade dos bens em caso de forte prova indiciária de responsabilidade dos réus na consecução do ato ímprobo que cause enriquecimento ilícito ou dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no próprio comando legal. Precedentes do STJ.
8. Hipótese em que, considerando a natureza gravíssima dos atos de improbidade administrativa imputados aos réus e os elevados valores financeiros envolvidos, a indisponibilidade dos bens deve ser declarada de imediato pelo STJ.
9. O art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/1992 prevê a viabilidade de afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. A alteração do entendimento do Tribunal a quo, de que não ficou demonstrada tal necessidade, demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
10. Friso que a impossibilidade da conclusão lançada no acórdão recorrido não proíbe que o pedido de afastamento seja eventualmente renovado nos autos com base em novos elementos que comprovem o cabimento da medida.
11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para determinar a indisponibilidade dos bens dos recorridos.
(REsp 1177290/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010, grifo nosso)
Por tais fundamentos, decreto a indisponibilidade de bens dos seguintes réus na presente ação, correspondentes às parcelas já recebidas no âmbito da desapropriação administrativa, pagos pelo Município de Joinville, tal como descritas na petição inicial desta ação civil pública de improbidade:
1) Comercial Sinuelo Ltda., no valor de R$ 909.854,20 (novecentos e nove mil, oitocentos e cinqüenta e quatro reais e vinte centavos);
2) Esperança Administradora de Bens Ltda., no valor de R$ 591.446,65 (quinhentos e noventa e um mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e sessenta e cinco centavos);
3) Marli de Andrade e João Franco de Andrade, no valor de R$ 98.220,00 (noventa e oito mil, duzentos e vinte reais);
4) Milton Mebs, no valor de R$ 472.914,00 (quatrocentos e setenta e dois mil, novecentos e quatorze reais);
5) Vandir Becker e Maria R. Becker, no valor de R$ 1.600,632,00 (um milhão, seiscentos mil, seiscentos e trinta e dois reais);
6) Vicente Ruon e Osmarina Ruon, no valor de R$ 145.512,00 (cento e quarenta e cinco mil, quinhentos e doze reais).
A citada indisponibilidade patrimonial deverá ser instrumentalizada através do convênio BACEN-Jud preferencialmente, não se descartando a hipótese de que, uma vez infrutífera a diligência, venham os autores indicar outros bens de propriedade dos réus a fim de garantir o resultado útil da presente ação.
Deixo de decretar a indisponibilidade patrimonial de bens dos agentes públicos por ausência de pedido expresso neste sentido.
Do pedido de medida cautelar, formulado às fls. 1348-1357
Postulam os autores, Ministério Público Federal e Ministério Público Estadual, ainda, a concessão de medida cautelar incidental, com fulcro no § 5º do art. 461 e § 7º do art. 273, ambos do Código de Processo Civil, a fim de determinar o impedimento do início das obras de construção do campus da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC em quaisquer terrenos objeto de discussão, nestes autos, até o julgamento dos pedidos formulados nesta ação. Para tanto, pleiteiam a imposição de multa diária, a ser imposta em face da autoridade responsável pelo descumprimento.
A análise do pedido impõe ao julgador que sejam sopesados dois direitos contrapostos: de um lado, o direito à plena efetividade da tutela jurisdicional final postulada que, segundo alegam seus autores, restaria comprometida caso as obras tenham sua continuidade; e, de outro, o direito da UFSC e demais entes governamentais de concretizar sua política pública de instalação do campus universitário na cidade de Joinville, respeitados os princípios vetores da Administração Pública.
Como método para a solução do conflito acima exposto, impõe-se o exame da proporcionalidade que, segundo expõe Robert Alexy em sua "Teoria dos Direitos Fundamentais", desdobra-se em três exames, quais sejam, a necessidade da restrição ao direito fundamental, sua adequação e a verificação de sua proporcionalidade em sentido estrito, o qual:
"determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível. Isso significa, acima de tudo, que não se fira o 'conteúdo essencial' (Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intolerável da dignidade humana, bem como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens" (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2003. p. 70-71).
Quanto à adequação, não há dúvidas de que a paralisação das obras revela-se como medida útil à preservação do resultado útil da presente ação civil pública de improbidade, uma vez que hipotética sentença de procedência total dos pedidos formulados acarretaria a nulidade dos atos de incorporação dos terrenos privados ao patrimônio público, dentre os quais as escrituras públicas que transferiram a propriedade dos terrenos à Municipalidade. A concessão da cautela evitaria, de fato, gasto público questionável, na medida em que a gênese do projeto de instalação do campus, que é o próprio procedimento administrativo de desapropriação amigável, está sendo discutida judicialmente.
Passo a analisar a necessidade da concessão da cautelar postulada.
Como se colhe da manifestação da Universidade Federal de Santa Catarina, datada de 28 de outubro de 2010, não há qualquer dúvida acerca da decisão da Administração Pública quanto à definição do local para a instalação do campus de Joinville. Tal decisão, de cunho político e administrativo, já resta consolidada, haja vista os documentos juntados à manifestação das fls. 1359 e seguintes, dentre os quais podem ser citados, exemplificativamente, as licenças ambientais prévias nºs 074/10 e 040/10 e a autorização para corte de vegetação, todas expedidas pelo FUNDEMA; o contrato para execução de serviços de coordenação, supervisão, controle e subsídios à fiscalização de obras de terraplenagem, drenagem e obras de arte para o campus de Joinville.
Ademais, vários dos critérios para a escolha da área definida pela Administração para a implantação do campus foram questionados judicialmente na ação civil pública nº 2009.72.01.001191-0/SC, a qual foi julgada improcedente em primeiro grau, e que ainda se encontra pendente de julgamento em sede recursal. Tais questões, vale lembrar, não integram o objeto desta ação civil pública de improbidade.
Desta forma, partindo-se da premissa de que a escolha da área para implantação do campus é definitiva e irrevogável, diante da manifestação dos entes públicos sobre o pedido liminar, resta decidir se a paralisação das obras mostra-se, de fato, como a alternativa necessária para a garantia do resultado útil desta ação civil pública de improbidade.
Como leciona Celso Antonio Bandeira de Mello:
"O procedimento expropriatório divide-se em duas fases: a) fase declaratória - consubstanciada na declaração de utilidade pública; b) fase executória - correspondente às providências concretas para efetivar a manifestação de vontade consubstanciada na declaração de utilidade pública. Esta segunda fase pode ser extrajudicial ou judicial.
a) extrajudicial, quando o poder expropriante e o expropriado acordam com relação ao preço e pode, por isso, concretizar-se a aquisição compulsória mediante acordo no que respeita à indenização, operando-se, então, sem a intervenção do Poder Judiciário.
b) a desapropriação judicial tem lugar quando o expropriante ingressa em juízo com a propositura da ação expropriatória. Neste caso, a manifestação judicial poderá ser, ainda, de dois tipos: 1) homologatória, quando o proprietário do bem aceita, em Juízo, a oferta feita pelo expropriante; aí, o juiz apenas homologa o acordo judicial; 2) contenciosa, quando o proprietário e o expropriante não acordam em relação ao preço, que terá que ser fixado pelo juiz, após arbitramento." (Curso de Direito Administrativo, 18ª edição. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 804-805).
Da leitura da inicial desta ação civil pública, constata-se que o questionamento judicial, à luz dos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, diz respeito à fase executória do procedimento de desapropriação. Questiona-se a validade dos laudos de avaliação produzidos pelos técnicos da Municipalidade e atos administrativos subseqüentes. Não são questionados, e não poderiam ser, por vedação expressa do art. 9º do Decreto-Lei nº 3.365/41, os Decretos municipais de utilidade pública das áreas desapropriadas.
Assim sendo, na hipótese de procedência total desta ação civil pública, restariam íntegros os Decretos municipais de utilidade pública, cabendo ao poder público expropriante, iniciar nova fase executória, de acordo com os parâmetros impostos pelos princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, economicidade, etc., no prazo decadencial do art. 10 do Decreto-Lei nº 3.365/41.
Todavia, ainda com fundamento nos ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Mello, constata-se que os efeitos da declaração de utilidade pública consistem em:
a) submeter o bem à força expropriatória do Estado; b) fixar o estado do bem, isto é, de suas condições, melhoramentos, benfeitorias existentes; c) conferir ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, desde que as autoridades administrativas atuem com moderação e sem excesso de poder; d) dar início ao prazo de caducidade da declaração." (obra citada, p. 806)
Não se situam entre os efeitos jurídicos do decreto de utilidade pública a atribuição da posse do bem ao Poder Público, a qual somente pode ocorrer mediante consenso ou judicialmente.
Diante disso, verifica-se que, no presente caso, permitir que o Poder Público permaneça na posse dos terrenos desapropriados constituir-se-ia em flagrante ilegalidade na medida em que tal posse não resultaria nem de ordem judicial, nem de manifestação de vontade dos expropriados exarada em negócio jurídico isento de irregularidades, prima facie.
Saliente-se que a manifestação de vontade dos expropriados, expressa em cada um dos acordos que lastrearam as escrituras públicas, neste sentido, não podem ser consideradas neste momento processual, uma vez que exteriorizadas no bojo de uma negociação, cujos valores estão sendo discutidos judicialmente nesta ação.
Assim, resulta que eventual sentença de procedência na presente ação civil pública de improbidade, com a anulação dos atos de execução do procedimento expropriatório, implicaria, necessariamente, no retorno dos imóveis à posse dos expropriados. As modificações e benfeitorias realizadas pelo Poder Público neste intervalo de tempo poderiam resultar, de fato, em prejuízo ainda maior aos cofres públicos, na medida em que poderiam significar um incremento do valor das indenizações.
Sob a ótica da proporcionalidade em sentido estrito, a medida acautelatória também se mostra acertada, na medida em que privilegia a tutela da moralidade e probidade administrativas, em detrimento da consecução de uma política pública cuja concretização não será vedada, mas postergada, a fim de que tenha início mediante procedimento regular.
Diante deste contexto, verifica-se que a paralisação das obras já iniciadas revela-se necessária e obrigatória, uma vez que eventual decreto judicial de nulidade das avaliações e escrituras públicas teria o condão de fazer a situação retornar ao seu status quo ante, retornando a fase executória do procedimento de desapropriação à estaca zero.
Tal medida visa tutelar, primeiramente, o interesse público, a fim de evitar o dispêndio de recursos públicos em obra iniciada sem a observância dos parâmetros ditados pelos princípios constitucionais da Administração Pública. Visa também, num segundo momento, tutelar o interesse dos administrados que tiveram suas propriedades expropriadas e que podem restar, num só momento, desprovidos dos recursos públicos já pagos e, ao mesmo tempo, ver seus terrenos sendo utilizados pelo Poder Público sem a devida e justa indenização.
Nada impede, entretanto, que o Poder Público continue a realizar licenciamentos, medições, verificações nos terrenos escolhidos para a implantação do campus, desde que atuem com moderação e sem excesso de poder e sem realização de benfeitorias ou modificações significativas nas características dos imóveis em questão. Trata-se, aliás, de direito do expropriante, estampado no art. 7º do Decreto-Lei nº 3.365/41.
Por tais fundamentos, defiro o pedido de medida cautelar visando a paralisação das obras de instalação do campus universitário da UFSC na cidade de Joinville, até decisão final nesta ação civil pública de improbidade administrativa. Ficam autorizados, provisoriamente e sem prejuízo de nova decisão judicial, licenciamentos, medições, verificações nos terrenos escolhidos para a implantação do campus, desde que atuem os entes administrativos com moderação e sem excesso de poder e sem realização de benfeitorias ou modificações significativas nas características dos imóveis em questão.
Ante o exposto:
(a) Não reconheço a conexão dos presentes autos com os pedidos veiculados na ação civil pública nº. 2009.72.01.001191-0 e, por essa razão, INDEFIRO o pedido de declínio da competência, formulado nos autos da medida cautelar em apenso;
(b) Defiro a liminar pleiteada na inicial para:
(b.1) Confirmar os termos da liminar já concedida nos autos da medida cautelar nº 2009.72.01.001981-7, que suspendeu o pagamento das parcelas remanescentes da indenização relativa ao procedimento administrativo de desapropriação, de responsabilidade do Estado de Santa Catarina, determinando seu depósito em conta judicial;
(b.2) Decretar a indisponibilidade de bens dos réus expropriados, correspondentes à parcela já recebida relativa à mencionada desapropriação administrativa, pagos pela Municipalidade de Joinville, na forma da fundamentação;
(c) Defiro o pedido de medida cautelar incidental, formulado às fls. 1348-53, visando a paralisação das obras de instalação do campus universitário da UFSC na cidade de Joinville, até decisão final nesta ação civil pública de improbidade administrativa. Ficam autorizados, provisoriamente e sem prejuízo de nova decisão judicial, licenciamentos, medições, verificações nos terrenos escolhidos para a implantação do campus, desde que atuem os entes administrativos com moderação e sem excesso de poder e sem realização de benfeitorias ou modificações significativas nas características dos imóveis em questão.
(d) Renove-se a expedição de ofício ao Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Joinville solicitando a transferência de valores depositados em conta vinculada àquele Juízo.
(e) Citem-se os réus.
Joinville, 24 de janeiro de 2011.
CLAUDIA MARIA DADICO
Juíza Federal
| Documento eletrônico assinado digitalmente por CLAUDIA MARIA DADICO, Juíza Federal, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.jfsc.gov.br/autenticidade, mediante o preenchimento do código verificador 3461649v23 e, se solicitado, do código CRC 67069B07. |
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